02 Abr 2020

RÉGIMEN DE VISITAS; ANÁLISIS GENÉRICO

A raíz de las dudas que han surgido a lo largo de las últimas semanas en relación con el cumplimiento o no de los regímenes de visitas como consecuencia de la situación generada por el coronavirus, pasamos a redactar el presente artículo enfocado, no sólo en ese supuesto concreto, sino para dar también una valoración genérica de los caracteres del régimen, así como de los supuestos más relevantes en los que los progenitores se encuentran durante el transcurso de dicho régimen

• Caracteres básicos

Este régimen se regula en el artículo 94 del Código Civil, que literalmente expone lo siguiente; “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”

Los regímenes de visitas se aplican, en cuanto a progenitores, a los procedimientos de divorcio, obviamente con hijos menores, y a aquellos otros en los que a pesar de no haber existido vínculo matrimonial han  nacido hijos como consecuencia de la relación, y que se conocen como los procedimientos de medidas paternofiliales.

De este modo, el régimen de visitas se establece para aquellos supuestos en los que, ya sea por medio de acuerdo reflejado en Convenio Regulador en un Procedimiento de Mutuo Acuerdo ratificado judicialmente, que habrá, o bien por Auto o Sentencia Judicial unidos a un Procedimiento Contencioso, se atribuye en exclusiva la guarda y custodia del hijo/os a uno de los progenitores, quien se convierte en custodio de los menores y con quien convivirán, mientras que el otro, en calidad de progenitor no custodio, tendrá derecho, como indica el citado artículo, a comunicarse con ellos y a gozar de su compañía por medio del citado régimen de visitas que se haya establecido, y sobre el que es importante referenciar que se concibe, no sólo como un derecho, sino también como una obligación.

En los supuestos en los que hay custodia compartida, es decir, no existen las figuras de progenitor custodio y no custodio, y que normalmente se caracterizan porque los menores  pasan el mismo tiempo con cada progenitor, puede igualmente establecerse régimen de visitas, toda vez que cuando esos regímenes de estancia no son breves en términos de tiempo, normalmente por ser iguales o superiores a 2 semanas, también, como decimos, se estipula que haya un régimen de visitas enfocado a que los hijos no pierdan el contacto con el progenitor con el que no estén residiendo en ese momento.

• Tipos de regímenes

Los regímenes de visitas son, de manera general, de dos tipos; intersemanal y de fin de semana, según se establezca en los casos que hemos detallado antes (por Convenio ratificado, por Auto o Sentencia). Todos estos supuestos, como el resto de medidas que se adopten en relación con los hijos menores de edad, deben de hacerse siempre partiendo de una premisa básica en torno a la cual giran este tipo de procedimientos, y es el denominado “interés superior del menor”.

De este modo, todo aquello que se acuerde o adopte, ya sea por las partes, o por el Juez, sin olvidar la valoración del Ministerio Fiscal,  debe de hacerse atendiendo en primer lugar al interés superior del menor o menores que existan en cada caso concreto, y después a en base a las circunstancias e  intereses de los propios progenitores, pero, como decimos, prevaleciendo primero el interés de los menores por encima de todo lo demás.

Citamos esto porque a la hora de establecer los regímenes de visitas se ha de atender al citado interés, para lo cual habrá que llevar a cabo una valoración de muchas y diferentes cuestiones, entre las que podemos destacar a modo de ejemplo su estudios, cuestiones de salud que hubiese o situaciones de necesidad similares, el contacto previo con uno u otro progenitor a la hora de determinar el modo y tiempo en el que se inicien las visitas, así como las distancias entre domicilios o entre estos y los centros de estudio.

Esta cuestión, la mencionamos a modo genérico, toda vez que como el resto de apartados del presente estudio, podría generar sendos y extensos análisis, por lo que lo citamos aquí a los simples efectos de dejar efectiva constancia de que el régimen que se establezca, sus días y horarios, esto es el régimen de visitas en sí, deben de fijarse siempre en base a los intereses de los menores  y en relación con las circunstancias concretas de cada caso.

Una vez fijado este importante criterio, podemos hablar de que lo habitual (pero no por ello lo que se tenga que establecer) es que durante la semana el progenitor no custodio tenga derecho (y recordemos, obligación), de estar con sus hijos una o dos tardes entre semana, siendo como decimos además lo normal que los recoja en el centro de estudios y los reintegre en el domicilio del progenitor  custodio, con las particularidades que sobre esto luego detallaremos.

Estas visitas intersemanales suelen ser sin pernoctas, a no ser que así se establezca o que las partes lo acuerden, y en las mismas se debe de respetar la finalización del horario escolar a los efectos de determinar su hora de inicio, las actividades extraescolares que pudiesen tener y sus obligaciones de estudio, que los menores harán habitualmente con el progenitor con el que les corresponda estar ese día,  y finalmente sus hábitos de cena, aseo, hora de acostarse y similares, normalmente atendiendo a su edad, para fijar la hora de finalización de la visita.

Por lo que respecta a las visitas de fines de semana, volvemos a citar que lo habitual (pero no por ello lo que se deba dar), es que el progenitor no custodio disponga de los fines de semana alternos para estar en compañía de sus hijos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo por la noche o el lunes por la mañana, siendo reintegrados en este último supuesto en el citado centro de estudios.

Los menores se recogerán y reintegrarán en el modo en el que se establezca por las partes en Convenios de Mutuo Acuerdo o por el Juzgado en supuestos contenciosos, y todo ello, como decimos, atendiendo a los intereses de los citados menores y a las circunstancias de cada caso.

Por otro lado, en relación con el lugar de entrega y recogida, habrá que valorar igualmente dos supuestos destacables, sobre los que redactaremos sendos artículos específicos en los próximos días, el primero de ellos es que ocurre cuando no se regula el lugar de entrega y recogida de los menores, cuestión que ha suscitado diferentes valoraciones,  y el segundo es el de entregas y recogidas en los denominados “Puntos de encuentro familiar”, en su calidad de servicios destinados a favorecer el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores en determinados supuestos concretos que hagan recomendable el uso de estos servicios.

Indicar en último lugar que durante los periodos vacacionales se interrumpen los regímenes de visitas, toda vez que durante los mismos los padres tendrán a los hijos, con carácter habitual, en periodos temporales iguales que se determinarán por Convenio en procedimiento de Mutuo Acuerdo, o por el Juez en procedimientos contenciosos.

Durante este régimen de vacaciones, que abarca los periodos de semana santa, verano y navidad, se suspenderá el régimen de visitas y comenzará el de vacaciones con los progenitores, régimen vacacional que normalmente va unido a la finalización de las clases tanto para su inicio y al retorno a las mismas para su finalización, pero que del mismo modo puede ser que se regule de manera diferente, y de este modo el inicio de las vacaciones no se una  a la finalización de las jornadas escolares y si a unas fechas determinadas, sirva de ejemplo el supuesto habitual en  el periodo vacacional se limita a los meses de Julio y Agosto por quincenas,  y las partes o el Juzgado acuerdan que se unirán los días de Junio desde la finalización de las clases a la primera quincena de Agosto, y los días de Septiembre hasta el inicio de las clases, a la segunda quincena de Septiembre

• Terceras personas con derecho a visitas

Destacar inicialmente a estos efectos la  Ley 42/2003 de 21 de noviembre, que pasó a considerar muy razonablemente que los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, y que las relaciones de los nietos con sus abuelos constituyen un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores, a la vez que reformó el artículo 160 del Código Civil, señalando además el importante papel que también desempeñan otros parientes y allegados.

En este sentido, el antes citado artículo 94 del Código Civil establece en su párrafo segundo lo siguiente; “Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor”

Por su parte el artículo 160.2 del mismo texto legal indica que “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores”

Es por ello que, en base a los citados preceptos, y siempre atendiendo a los intereses de los menores y las circunstancias concretas de cada caso, se ha de tener en cuenta que no sólo los progenitores tendrán derecho a las visitas, sino que, en su caso, también los hermanos, abuelos y otros parientes y allegados de los citados menores.

• Situación excepcional Covid19

Por lo que se refiere a la situación actual que vivimos como consecuencia del Coronavirus (COVID-19), son muchas las valoraciones que se están haciendo al respecto, y si bien con un carácter genérico se entiende que las visitas deben de mantenerse, tal y como incluso ha manifestado el propio Ministro de Justicia, nos encontramos también con casos en los que determinadas circunscripciones Jurisdiccionales han acordado que el criterio es el contrario, esto es la suspensión del régimen de visitas.

A juicio de este Letrado se debe de atender en todo caso, como siempre, al interés del menor y a cada supuesto  en concreto, siendo las valoraciones que se entienden más acertadas las llevadas a cabo por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, las cuales se pueden consultar en el siguiente link: Recomendaciones de la Sección de Familia y Sucesiones del ICAM ante el estado de alarma

De este modo, los progenitores deberán de actuar siempre en base a la lógica y al sentido común, dando prioridad al interés de los menores por encima del suyo propio, y atendiendo a que estamos en una situación muy excepcional derivada de un estado de alarma, por lo que las decisiones que se tomen deberán partir de estas premisas.

Por ello entendemos que si se dan las circunstancias adecuadas, como que ningún progenitor sea persona de riesgo (por edad o por enfermedades), que no convivan con otras personas que sean de riesgo, que los traslados entre domicilios no supongan un peligro para los menores o para el progenitor que los traslada, y que ambos progenitores estén teletrabajando y no teniendo, en consecuencia, contacto con terceras personas, lo ideal sería que se mantuvieran las visitas, si bien exclusivamente las de fines de semana, eliminando en todo caso las intersemanales que se caracterizan por una brevedad temporal que no resulta adecuada a los riesgos que se corren en esta situación de alarma.

En defecto de lo anterior, desde este Despacho se entiende que se debe de dejar en suspenso el régimen de visitas, incluido el periodo vacacional de Semana Santa que llega en breve, procurando que el progenitor no custodio tenga, aún más si cabe, ya que es algo recomendable, el máximo contacto con sus hijos, ya sea vía telefónica o por videollamada, y que de común acuerdo se procure que el tiempo que se pierda de visitas pueda, de algún modo, compensarse o recuperarse por el progenitor no custodio en el modo que más se adecue a los intereses y circunstancias del menor y de los progenitores en ese debido momento.

Es importante recalcar que si lo deseable en los procedimientos de familia es que ambos progenitores actúen siempre primando los intereses de los menores por encima de los suyos, sin rencores hacia el otro progenitor, facilitando las medidas y apoyando la otra figura (paterna o materna), en situaciones excepcionales como esta debe de hacerse aún más, toda vez que no es deseable que por no actuar de esta manera se acaben generando situaciones que empeoren las relaciones entre progenitores que tristemente acaban derivando en problemas para los menores, ajenos a todas estas circunstancias.

• Incumplimientos

Las situaciones en las que no se cumplen los regímenes de visitas, así como por sus motivos básicamente, son un problema que genera habituales conflictos entre los progenitores, en el sentido básico de reclamar en primer lugar lo que a uno u otro le corresponde, o de tratar de probar en segundo lugar por quien incumpla que ese incumplimiento se debe a motivos justificados.

Lo primero que hay que entender es que cuando se habla de incumplimiento del régimen de visitas se refiere a que el mismo sea reiterado (no de carácter puntual) y además que sea injustificado, toda vez que existen motivos justificados por los que el régimen pueda incumplirse, siempre que además de ser justificado sea habitual, ya que de otro, como hemos adelantado, un incumplimiento puntual no va suponer que quien lo haga esté desobedeciendo la obligación que le corresponde.

Sobre las premisas anteriores, se han de valorar las repercusiones para el progenitor que, de manera reiterada e injustificada, esté llevando a cabo un incumplimiento del régimen de visitas, sea el progenitor custodio o el no custodio.

En materia penal, hasta la reforma del Código Penal a raíz de la “Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo”, se podía denunciar el incumplimiento de uno de los progenitores generándose el antiguo procedimiento de “Faltas”, basado en el   artículo 618.2 y que establecía la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días. Pero desde la citada modificación en la que se despenalizan las faltas ya no se puede reclamar por esta vía, por lo que se deberá de acudir a un posible delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal, para lo que se requiere además de que el incumplimiento sea reiterado, que se le haya requerido judicialmente de este hecho al progenitor que incumpla.

En vía civil, ante incumplimientos reiterados e injustificados, se puede optar por solicitar la ejecución de la sentencia a la que el progenitor que incumple está obligado, todo ello conforme al artículo 776 LEC, de “Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas”, que establece entre otras cuestiones las siguientes que pasamos a destacar:

1. Que estos procedimientos de ejecución se sustanciarán, como el resto de familia, conforme a lo estipulado en el Libro III de esta LEC (De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares) con las especialidades que determina este propio artículo para los procedimientos de familia
2. Que estos incumplimientos pueden dar lugar a una modificación por SSª de las medidas actualmente fijadas “El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”
3. Y en último lugar que al incumplidor se le podrán imponer “multas coercitivas” como consecuencia del citado incumplimiento

• Suspensión y limitación

Los regímenes de visitas se pueden suspender en determinadas situaciones, muy excepcionales, que se basan siempre en el interés del menor (unido primordialmente a un riesgo para el mismo si se mantienen las visitas) o por incumplimientos graves impuestos por resolución judicial.

De este modo el artículo 94 del Código Civil determina que se podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.  En este sentido y pensando en el interés del menor y en el grado de afectación para el mismo de los incumplimientos reiterados en el régimen de visitas, puede verse como el mismo queda suspendido por resolución judicial, todo ello como decimos en su propio beneficio, pudiendo después reiniciarse en el modo que más beneficie al citado menor.

En temas relacionados con la violencia doméstica, encontramos que Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de noviembre de 2015, ha fijado doctrina jurisprudencial sobre el régimen de visitas de un progenitor que ha sido condenado por este tipo de delitos, estipulándose que “el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes”.

Esta posibilidad da continuidad al artículo 544 Quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula la posibilidad de la suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas cuando se esté investigando un delito contra la integridad física, moral o sexual cometido contra la cónyuge, pareja o descendientes.

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Madrid, 2 de Abril de 2020.

José Enrique Aranda Romo.

Socio Director H2LAW Abogados.