25 Oct 2017

CONVENIO REGULADOR DE MUTUO ACUERDO

El convenio regulador puede definirse como; “Un negocio jurídico del Derecho de
Familia celebrado entre ambos cónyuges y cuyo fin es ordenar el estatuto jurídico de la
nueva situación familiar una vez firme la sentencia de separación, nulidad o divorcio,
el decreto de Letrado de la Administración de Justicia o consentimiento expresado en
escritura pública ante Notario”

STS de 20-4- 2012 (TOL2.532.595) "El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia
que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos,
como atípicos….”

El artículo 777 LEC 1/2000, dispone expresamente la necesidad de que los
procedimientos que se promuevan por las partes deben tener la propuesta de Convenio
que pretendan, ya que se trata del documento en donde se plasman sus acuerdos a
expensas de que el Juzgador los apruebe y les cite para ratificarse:
El convenio regulador requiere la aprobación judicial o notarial como conditio iuris.
Dicha aprobación no es un requisito de validez del negocio, pero si constituye un
requisito necesario para que pueda tener efectividad. La doctrina tradicionalmente ha
destacado el papel prevalente de dicha aprobación judicial, ya que el juez puede
rechazar y modificar los pactos acordados por los cónyuges, siempre y cuando el
convenio contenga acuerdos dañosos para los hijos, en caso de existir, o gravemente
perjudiciales para uno de los cónyuges.

En la línea de una mayor revalorización de la autonomía de la voluntad en sede de
Familia, la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, atribuye a los Notarios y
Secretarios Judiciales ( Letrados de la Administración de Justicia) competencia para las
separaciones y divorcios de mutuo acuerdo (art 82 CC, 54 Ley del Notariado, 777 LEC)
En dicho sentido, el convenio regulador puede formularse ante Notarios o Letrados de la
Administración de Justicia que deben controlar el contenido del Convenio Regulador
rechazando los acuerdos formalizados por los cónyuges, cuando considerasen que, a su
juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los
cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados (art. 90.2 y,
777.10 LEC modificados por la LJV)

La jurisprudencia destaca por su parte lo siguiente, por un lado el carácter contractual
del convenio regulador, concediendo un amplio margen para regular los efectos del
divorcio y la separación con algunos límites y, por otro lado, que la aprobación judicial
tiene naturaleza de conditio iuris. De este modo el propio Tribunal Supremo determina
en diferentes sentencias que el convenio regulador tiene naturaleza contractual, se rige
por las normas de los contratos, y que de este modo su aprobación judicial es conditio
iuris de su eficacia, no de su validez y atributiva de fuerza jurídica al quedar integrada
en la sentencia.

STS 22 abril de 1997 (Tol 6601) FJ 1º.- La cuestión jurídica esencial que se plantea es la
naturaleza  jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial,  contemplado y
previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil,  que no ha obtenido la aprobación
judicial. En principio, debe ser considerado  como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión
del principio de  autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación  judicial,
como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica.

Actualmente puede decirse que el convenio regulador tiene naturaleza
fundamentalmente contractual, si bien la aprobación judicial o, en su caso, el decreto
del Letrado de la Administración de Justicia o la escritura pública ante Notario, suponen
la perfección del acuerdo de los cónyuges.

Distinto del convenio regulador homologado judicialmente (ante Juez o Secretario
Judicial) o ante Notario, son los pactos en convenios no aprobados judicialmente –
siempre que concurran los requisitos de validez de todo negocio. La fuerza de obligar de
dichos pactos entre los esposos es reconocida por reiterada jurisprudencia (SSTS 22 abril
de 1997 (Tol 6601), 21 diciembre 1998, 15 febrero 2002 y 3 febrero 2006, 17de octubre de 2007 (Tol
1177282)

En lo que respecta a su contenido, y a tenor del artículo 90 del Código Civil (y
preceptos concordantes de la legislación foral), el Convenio regulador (o pacto de
convivencia familiar) debe tener un contenido mínimo. En todo caso, dicho contenido
no es taxativo, los cónyuges en virtud del principio de autonomía de la voluntad pueden
establecer los pactos que estimen convenientes, siempre que no sean dañosos para los
hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Tanto la “Ley 30/1981, 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio
en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad,
separación y divorcio” cono la posterior “Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se
modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y
divorcio” dejan claro que todas las modificaciones legislativas en materia de separación
y divorcio tienen en relación con la voluntad de las partes, a entender esta como la más
amplia posible, ya que son ellos mismos los que más conocen la realidad de la situación
que pretenden regular.

Es importante poner de manifiesto que, si bien hemos descrito que la voluntad de las
partes es el carácter principal en los procesos de Mutuo Acuerdo objeto de este
apartado, no lo es menos el hecho de que al igual que están limitados por el contenido
mínimo citado antes, lo están igualmente por una serie de supuestos en los cuales su
libertad de pactos se paraliza por el Juzgador, quien desestima el Convenio y no acepta
la continuidad del mismo ni por lo tanto su ratificación.

De este modo hay que indicar que se inadmitirá por el Juzgador la propuesta de
convenio de las partes cuando su contenido resulte;

1.  Dañoso para los hijos o
2.  Gravemente perjudicial para uno de los cónyuges.

 

En estos supuestos se llevará a cabo mediante una resolución judicial motivada, la
denegación de alguno de los acuerdos por parte del Juez, teniendo que llevar a cabo los
cónyuges una nueva propuesta que no incumplan los requisitos citados, en cuyo caso
será posteriormente aprobada por el Juez, citando a las partes para su ratificación en
base a lo estipulado en los párrafos siguientes.

El convenio regulador debe ser homologado judicialmente. En caso de que no exista
acuerdo o, el convenio no se apruebe judicialmente, corresponde el juez adoptar
supletoriamente las medidas definitivas (art 91 CC).

A tenor del art 90. 2 Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario
judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser
dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o
menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el
expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la
aprobación de la propuesta de convenio regulador.

El convenio es modificable siempre que concurra una alteración sustancial de las
circunstancias, como precisa la nueva redacción del art 90.3 CC cuando así lo
aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los
cónyuges

El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento
del convenio Art 90. 3 CC. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las
convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por
nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades
de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que
hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser
modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este
Código.

El Convenio regulador se caracteriza por la total libertad de las partes para determinar
las cuestiones que lo conforman, y que en consecuencia van a regir una vez el mismo
sea ratificado en sede Judicial, si bien esa libertad no es total y absoluta, ya que como
veremos en el apartado siguiente hay determinadas cuestiones que quedan excluidas del
ámbito de libertad de las partes.