30 Oct 2017

RECLAMACIÓN GASTOS HIPOTECARIOS. IMPUESTO ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

Vamos a abordar en este artículo la cuestión de la famosa y controvertida cláusula de gastos hipotecarios que viene inserta en la práctica totalidad de los préstamos formalizados en nuestro país, por la cual el banco impone al prestatario la obligación de abonar todos y cada uno de los gastos ocasionados como consecuencia de la formalización de dicha hipoteca. A continuación, recogemos un ejemplo real de cláusula de gastos para que podáis observar cuál es la redacción que se le da por parte de las entidades bancarias. No suele diferir mucho de una entidad a otra.

“5.- Gastos a cargo del CLIENTE.

El cliente y, en su caso, su/s Fiador/es, expresamente asume/n y se obliga/n a pagar los gastos, suplidos y tributos de toda clase derivados del presente contrato, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago y, en particular, gastos de correo; gastos de tasación del inmueble; gastos por la intervención de los Notarios en la instrumentación y desarrollo de los pactos previstos en el mismo, incluyendo la primera copia con carácter ejecutivo para la Entidad acreedora, los derivados de la modificación, subsanación, aclaración y cancelación de esta Escritura, los honorarios del Registrador para su inscripción de la presente escritura y de las de modificación, subsanación o cancelación, así como los costes de los documentos del fedatario público necesarios para la ejecución judicial de la deuda. Se obliga/n igualmente al pago de los gastos que origine el seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de BANKIA, durante la vigencia del préstamo, conforme a lo pactado en la ESTIPULACIÓN “Extensión de la hipoteca y ejercicio de la acción hipotecaria”  al resarcimiento de los costes por eventuales procedimientos de tercería. Tales gastos e impuestos serán liquidados y satisfechos por el cliente tan pronto como se devenguen.”

Huelga decir, al respecto, que el prestatario a la hora de contratar la hipoteca con la entidad bancaria no tuvo ningún margen de negociación, es decir, estamos ante una cláusula unilateralmente impuesta por el banco.

Hay que analizar, en este punto concreto, la Sentencia 705/2015 de 23 de diciembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo donde se analiza la abusividad de la cláusula de gastos, entre otras, y se discute quién debe hacer frente a cada uno de los gastos de formalización de la hipoteca, esto es, el banco o el prestatario.

Comienza nuestro Alto Tribunal aludiendo al artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, que califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto «La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables» (numero 2º), como «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (numero 3º).

Partiendo de esta premisa, aunque en la sentencia se analizan todos los gastos que se imponen al prestatario en la controvertida cláusula, nosotros vamos a centrarnos únicamente en los de notario, registro y el impuesto de actos jurídicos documentados, que en la práctica son los que se están reclamando en los juzgados.

GASTOS DE NOTARIO Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD: Argumenta el Tribunal, en relación a quién debe hacer frente a estos gastos, que los aranceles de notario y registro atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y es indiscutible, que quien tiene un mayor interés en la elevación a público e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es la entidad bancaria, para asegurarse la obtención de un título ejecutivo, la constitución de la garantía real y, en consecuencia, la posibilidad de solicitar la ejecución cuando se den los requisitos necesarios para ello.

De lo expuesto, concluye el Supremo que la cláusula no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos notariales y registrales, pues aunque el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio se conceptúa como el principal frente a la constitución de la hipoteca, la garantía se adopta en beneficio de la entidad bancaria, por lo que imponer la totalidad del pago al cliente genera un desequilibrio relevante en perjuicio del mismo.

TRIBUTOS QUE GRAVAN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO: Aquí viene la cuestión más discutida en los juzgados que conocen de la reclamación de los gastos hipotecarios. Entiende la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015 que la entidad prestamista no queda al margen del impuesto de actos jurídicos documentados que será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Para llegar a dicha conclusión alude a varios artículos del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Art.8: “estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d).”

Art. 15.1: “La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.”

Art. 27.1: “Se sujetan a gravamen, en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales.”

Art. 28: “Están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, en los términos que establece el artículo 31.”

Pues bien, la conclusión a la que llega la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la sentencia que estamos analizando es contradictoria con una sentencia anterior de otra Sala de ese mismo Tribunal, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, quien es la verdaderamente competente en materia tributaria y que ya señaló que dicho impuesto corresponde al cliente (no al banco) por cuanto aquél es el verdadero sujeto pasivo del mismo.

Hay que aludir en este punto al artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, artículo éste que obvia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015, y que recoge lo siguiente: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.” Su redacción es clarísima por lo que siguiendo esta línea, y teniendo en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ya se pronunció sobre quién es el sujeto pasivo en el impuesto que ahora nos ocupa, ya hay sentencias de Juzgados menores e incluso de la Audiencia Provincial de Oviedo y la de Pontevedra que se han negado a devolver este Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados porque afirman que ese tributo corresponde al cliente y se apoyan en esta contradicción legal.

Recientemente, hemos conocido la primera Sentencia nº 2/2017 del Juzgado de Primera Instancia 101 bis de Madrid, de fecha 7 de septiembre, el encargado en exclusiva de conocer de estos procedimientos de reclamación de gastos, que concluye que no se aprecia ningún tipo de abusividad o de desequilibrio entre las partes que permita la declaración de dicha cláusula como abusiva en lo concerniente al pago de los tributos, argumentando lo siguiente:

“Este último inciso del Reglamento especifica quién debe tenerse por persona que insta, solicita o a cuyo favor se expide el documento notarial, indicando que en la constitución de préstamo se considera como tal al prestatario, que adquiere así la cualidad de contribuyente en este impuesto de actos jurídicos documentados. Si la disposición contenida en el Reglamento contraviniera lo dispuesto en la Ley, el juez, en cumplimiento del control sobre la potestad reglamentaria que tiene atribuido, debería inaplicar aquella norma por contravención de la superior. Sin embargo, no existe una consideración de que el art. 68 del RD 828/1995 (Reglamento del Impuesto) vaya en contra de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley sino que, por el contrario y de acuerdo con su naturaleza reglamentaria, especifica y detalla la regulación contenida en la norma de rango superior. Conclusión que se corresponde plenamente con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a propósito del sujeto pasivo del impuesto.“ 

Es por ello que, hasta que no se unifique el criterio, es conveniente no caer en la convicción de que el banco debe devolver íntegramente al prestatario todo lo desembolsado como gastos de formalización de hipoteca. Es probable que en breve se realice una consulta vinculante a la Dirección General de Tributos para aclarar esta cuestión y por los argumentos expuestos y la literalidad y rotundidad del artículo 68 del Reglamento se posicionará previsiblemente a favor de considerar al prestatario y no al banco como sujeto pasivo del tributo. Mientras tanto, la realidad que nos encontramos en los juzgados de primera instancia que conocen de estos procedimientos es confusión puesto que hay disparidad de criterios acerca de la cuestión.